Incidencia de la FCPA en las legislaciones iberoamericanas
El objetivo de este ensayo es efectuar un paso rasante por el espíritu regulatorio que imbuye a la FCPA e identificar las repercusiones legislativas que ha tenido en los países iberoamericanos. Las cuartillas que lo componen son descriptivos, sin ánimo de entrar en cuestiones doctrinales en cuanto al tipo penal de soborno transnacional, ni miramientos criminológicos.
El origen de la FCPA se remonta al caso Watergate en el cual los investigadores del Congreso de los EEUU descubrieron que las compañías locales habían dado sobornos a políticos y funcionarios públicos de otros países. A posterioridad se determinó que más de trescientas (300) empresas de los EEUU habían realizado ese mismo tipo de prácticas, concluyendo con un informe en el cual se reconoce la necesidad de imponer sanciones a ese tipo de conductas.
Como producto de ello, en el año 1977 el gobierno de Jimmy Carter lanzó la famosa Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior (FCPA por sus siglas en ingles), mediante la cual se prohibía la entrega de dádivas o el ejercicio de influencias de particulares sobre funcionarios públicos, partidos o entidades públicas extranjeras, salvo que se trate de una acción del gobierno norteamericano o que el gobierno extranjero lo permita o que se trate de gastos razonables de viaje o de promoción. Es de resaltar que la persecución penal incluye al caso en que los beneficios sean recibidos por un intermediario.
Uno de los elementos característicos de la FCPA es que solamente castiga al autor del soborno (sujeto activo), es decir a quien ofrece al soborno y no a quien lo recibe bajo el entendido que un país no puede castigar al funcionario público de otro, por hechos cometidos en el territorio del Estado al que pertenece el funcionario. Este instrumento jurídico esta destinado tanto a empresas, ciudadanos estadounidenses e inclusive se aplica a ciudadanos extranjeros, en tanto en cuanto se den los requisitos o condiciones de su aplicabilidad, estando dentro o fuera del territorio norteamericano.
Con la promulgación de la Ley, el sistema americano objetó el hecho que las empresas americanas operaban en desventaja en comparación con las sociedades extranjeras que pagaban sobornos reiteradamente. Por ello, Estados Unidos lanzó una campaña en favor de la ética, sin contrapartida económica y política.
La FCPA considera a las empresas como una “persona” y por tanto puede ser condenada por los delitos previstos en las leyes estadounidenses. A diferencia del sistema que impera en Europa y Latinoamérica en el cual la culpabilidad se debe basar en hechos realizados por la propia persona que está siendo enjuiciada (nulla poena sine culpa), en el sistema americano impera el principio “respondeat superior” en virtud del cual, una sociedad mercantil debe responder por los hechos cometidos por un empleado que actúe en el ámbito de sus funciones, siempre que obtenga un beneficio a favor de la empresa.
El ente gubernamental encargado de aplicar esta Ley es el Departamento de Justica (DOJ por sus siglas en ingles) quien ha dictado una serie de pautas (Federal Sentencing Guidelines) que sirven como base para el cálculo de las penas a imponer por la violación de la ley federal.
Entre las circunstancias atenuantes consideradas podemos señalar la implementación por las compañías un programa ético y de cumplimiento (sistema de compliance), la cooperación en la investigación, denuncia o comunicación del hecho y reconocimiento de responsabilidad, entre otras.
En el elenco de los elementos objetivos del tipo que conforman el delito de soborno transnacional, se observa que los actos de entrega, y ofrecimiento, promesa o autorización, deben:
Se debe haber usado el correo o cualquier otro medio de comercio interestatal, entendiendo como tal un llamado telefónico, un fax, un e-mail, o incluso un traslado de una persona hacia o desde país a cuyo gobierno sea sobornado. En conclusión, tiene que haber un vínculo entre un país extranjero al cual representa el sujeto pasivo y el territorio desde los Estados Unidos. La aplicabilidad de las normas se ha extendido a la utilización del sistema financiero americano para las transacciones corruptas.
Deben ser corruptos o ilegítimos. La ley dice que deben haber sido cometidos corruptamente o ilegítimamente respecto del país al que pertenece el funcionario público extranjero, porque si las leyes de ese país admiten la entrega, ofrecimiento o promesa, tampoco hay delito según la FCPA.
La promulgación de esta ley federal, con la influencia americana en la instauración de mejores políticas y prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones internacionales en la OCDE repercutió en la realización del Convenio para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales (Paris 1997).
La figura del soborno trasnacional quedó tipificada en la Convención anti soborno en los siguientes términos:
El Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros
a. Cada parte tomará las medidas que sean necesarias para tipificar que conforme a su jurisprudencia es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales.
b. Cada parte tomará las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad, incluidas la incitación, la ayuda, la instigación o la autorización de un acto de cohecho de un servidor público extranjero. La tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público extranjero constituirán delitos penales en el mismo grado en que lo sean la tentativa y la confabulación para sobornar a un servidor público de esa Parte.
Los países del continente sur americano también acogieron esta normativa, tal como se puede observar en la Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas, 1996), la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas (México, 2003), al igual que en el Código Penal de Colombia (2011), Chile (2002), México (1999), Argentina (2003) y España (2003).
En Venezuela este tipo penal fue recepcionado en la Ley Contra la Corrupción de 2005 en el artículo 113, teniendo como característica que sancionaba tanto al sujeto que promete ofrece, otorga prometiere (sujeto activo) a un funcionario extranjero un beneficio indebido, así como al funcionario público extranjero que lo recibiese (sujeto pasivo) (artículo 114).
No obstante, en la reforma de la Ley Contra la Corrupción de 19 de noviembre de 2014 (GOE 6155) se retornó al modelo de tipificación inicial señalado por la OCDE, es decir, se castiga solamente al soborno activo transnacional.
En tal sentido se observa que en el artículo 85 se castiga a la persona que por sí o por interpuesta persona prometa, ofrezca u otorgue a un funcionario público de otro Estado cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, dádivas, favores, promesas, ventajas a cambio de que dicho funcionario realice o deje de hacer un acto, en el ejercicio de sus funciones, con contenido económico.
