La pena de muerte empresarial en el Código Penal Español
Haciendo una comparación con base a los principios que rigen el sistema del derecho penal moderno y garantista, entre el sistema de penas de las personas físicas o naturales y el correspondiente a las personas jurídicas, se puede observar que la disolución de la persona jurídica es la pena más grave que se le puede otorgar por la responsabilidad en la comisión de hechos punibles, equiparable a los casos de cadena perpetua o condena de larga data que impide a las personas físicas gozar de su libertad y derechos civiles.
Esta afirmación discrepa de la opinión de destacados doctrinarios en el tema, que asimilan la pena de muerte empresarial a la pena de muerte como pena a personas naturales, no obstante, en nuestros ordenamientos jurídicos no existe esta sanción penal para personas físicas, motivo por el cual no es pertinente considerarlas como equiparables.
En el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas concebido y desarrollado en España con las Leyes Orgánicas 5/2010, de 22 de junio de 2010 y reformado por la 1/2015, de 30 de marzo de 2015, la determinación objetiva y estricta de las sanciones, extensión y condiciones en que se apliquen es de vital e innegable importancia (principio de legalidad).
Este cuestionamiento va de la mano con el sintagma proferido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (STS 514/2015, de 2 de septiembre), el sistema de RPPJ debe atenerse a los “principios irrenunciables que informan el proceso penal”, y sin temor a equivocarme, podemos afirmar que desde el proceso de instrucción y enjuiciamiento, hasta llegar a la etapa de cumplimiento de pena.
En el sistema de pena de las personas jurídicas se han de distinguir la principal, como lo es la de “multa” y las interdictivas o facultativas, descritas en el art. 33, 7 b) a g) del Código Penal, en las cuales se deben garantizar los derechos y garantías constitucionales, así como la correcta aplicación conforme a la normativa penal.
La disolución de la persona jurídica o muerte empresarial, se encuentra dispuesta en el artículo 33, 7 b) del Código Penal Español; es una pena de naturaleza interdictiva o facultativa que puede imponer el juzgador tomando en cuenta las circunstancias que serán analizadas infra.
En el caso de las penas privativas de derechos para personas jurídicas no se trata de penas accesorias, sino de penas principales de aplicación potestativa (FARALDO, 2016).
La disolución de la persona jurídica (muerte empresarial), que se circunscribe a la pérdida de la personalidad jurídica y la imposibilidad de realizar actos de comercio, está en completa coordinación con el sistema dispuesto en el artículo 31, bis del Código Penal, por cuanto, podrán ser beneficiadas de los derechos y garantías procesales que supone dicho sistema, las corporaciones de derecho privado que ostenten personalidad jurídica.
Como corolario de lo expuesto, se excluyen, las que no tengan personalidad jurídica, a las cuales se les aplica el régimen descrito en el artículo 129 del Código Penal. Y esto es de lógica entendible, toda vez que no se puede quitar la personalidad jurídica a entes morales que no lo tienen.
La posibilidad de ejercer actos de comercio, resulta ser de vital importancia para una empresa comprometida con su gestión de negocios, con intereses económicos de orden nacional y transnacional.
En un mundo globalizado e intercomunicado la “reputación” es algo fundamental, ante el advenimiento de los sistemas compliance y de responsabilidad penal corporativa, las empresas que lo contemplen en su estructura van a tener un mayor nivel de competitividad en los mercados.
Las corporaciones que sean objeto de investigación penal serán excluidas por el propio sistema económico de optar por contrataciones o participación en el mercado, e inclusive contratar con los Estados.
La pérdida de la personalidad jurídica trasciende a las personas individuales que componen el liderazgo de las corporaciones sancionadas, que van a sufrir el efecto no solo en forma directa de disolución de la empresa, sino también en forma indirecta.
En el mismo orden de ideas, los directivos de las corporaciones sancionadas han evidenciado la incapacidad para dirigir en forma adecuada las actividades que los entes morales desarrollaban, con la debida vigilancia y control. Se puede afirmar que dicho liderazgo, carece de cultura compliance que lo hace merecedor de un señalamiento y estigmatización.
Retomando el punto principal de este artículo, se debe mencionar que la doctrina analizada para esta actividad, concuerda en afirmar que las penas descritas en el Art. 33, 7 b) a g) del Código Penal son de carácter interdictivas y pueden ser aplicadas por el órgano jurisdiccional con carácter facultativo, es decir, el juez que conozca de la causa debe escoger cuál de estas penas aplicar y determinar la duración de las mismas con base a los supuestos que se mencionan en el art. 66, bis 1) CP:
1.- Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, esta es de suyo tomando en cuenta el carácter preventivo, ya esa especial o general, que tiene el sistema de penas;
2.- Sus consecuencias económicas y sociales, especialmente respecto a sus trabajadores. Debe privar al momento de la imposición de estas penas interdictivas los intereses de los acreedores y principalmente el de los trabajadores;
3.- El puesto ocupado por la persona física en la estructura de la persona jurídica; no puede ser la misma pena aplicable en caso que el delito haya sido cometido por un empleado o cuando lo realiza un cuadro directivo, por ejemplo.
Estas penas facultativas son consideradas como graves (tal como lo señala el mismo art. 33, 7 CP), y tienen una función preventivo-especial habida cuenta que realizan la contención de una específica peligrosidad subjetiva que mantiene la persona jurídica (FARALDO, p.24), además de tener un efecto disuasorio respecto a las demás personas jurídicas.
De acuerdo a la Circular 1/2011, de la Fiscalía General de la Nación la disolución de la persona jurídica por ser la sanción más grave que se puede imponer, su aplicación está reservada para casos extremos, entre los cuales se puede citar, las personas jurídicas reincidentes, que tengan un uso meramente instrumental y agregan dicha Circular, las que cometan delitos de masas.
Ordenada la disolución viene a realizarse todo el procedimiento para llevarlo a cabo, liquidación de acreencias y compromisos laborales, cancelación del asiento de la compañía en el registro correspondiente, entre otras actividades.
La corporación no podrá asumir nuevas obligaciones ni contratos, salvo las directamente relacionadas con la disolución. Este procedimiento no está dispuesto en el Código Penal ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo por el cual, hay que trasladarnos y consultar las leyes de carácter civil y administrativo para llevarlo a cabo.
En este punto, es necesario tomar en consideración que, dependiendo de la gravedad de los hechos punibles comprometidos, así como la persona física que los cometió, el juzgado debe tomar medidas adicionales de representación especial.
Ahora bien, el propio Código Penal preceptúa criterios para disponer la procedencia de la disolución de la persona jurídica, estableciendo de antemano elementos objetivos que deben ser tomados en consideración por parte del juzgador para estimarla.
Entre ellos tenemos, que la persona jurídica sea reincidente (art 66,1 5ª ) demostrando con ello que no es proclive a la resocialización. Hay que acotar que la reincidencia a que se refiere dicha norma, debe cumplir a su vez con estos requisitos: que haya sido condenado en tres oportunidades (multireincidencia), por delitos comprendidos en el mismo título dispuesto en el Código Penal y que sea por la comisión de delitos de la misma naturaleza. Es nuestra posición , que con tantos controles y directrices para la gestión de negocios que existen en los sistemas de compliance (CMS) resulta muy benigno este supuesto, toda vez que la persona jurídica que sea condenada en una sola oportunidad evidencia claramente, ser proclive a la comisión de hechos punibles.
Otro elemento, es que la persona jurídica tenga un carácter instrumental, es decir, que esté destinada única y exclusivamente para cometer hechos punibles. (sociedades pantalla o fachadas), presumiéndose que la persona jurídica es un instrumento para las organizaciones ilícitas. Acogiendo de esta forma el legislador la sugerencia elaborada por la Fiscalía General de la Nación.
La muerte empresarial por el carácter instrumental de la persona jurídica fue estimada por la Sala Segunda del Tribunal en STS No. 154/2016, de 29 de febrero en la cual se confirmó la disolución acordada por la Audiencia Provincial en contra de las sociedades «GEORMADRID MACHINERY S.L.» y «TRANSPINELO S.L” por ser un instrumento en la comisión de delitos contra la salud pública.
En esta decisión la Sala estableció:
“ … No obstante, a la vista de los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en el art. 66 bis, acreditado ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante, de acuerdo con lo razonado por la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad, mantener la imposición de la pena de disolución, por otra parte de carácter esencialmente formal puesto que, cumplida y agotada la «misión» delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución. …”
Es de resaltar que el legislador no ha estimado la incorporación de la disolución de las personas jurídicas que han cometido delitos de masa, como, por ejemplo, el delito de estafa. Tal como lo ha sugerido la Fiscalía y parte de la doctrina (Diez Ripolles).
Ahora bien, ¿qué sucede con los bienes que conforman al patrimonio de esa PJ que se está liquidando? Al respecto se han considerado diferentes posibilidades:
Si las actividades realizadas por las personas jurídicas son totalmente ilícitas, en cuyo caso se debe disolver y decomisar todos los bienes por cuanto se presumen que son instrumentos o productos de la comisión de hechos punibles.
Si el porcentaje entre actividades lícitas o ilícitas es parcial, se debe liquidar el patrimonio devolviendo a los socios los derechos o ganancias que resten después de su liquidación y que sean lícitos. Resulta un problema determinar este caso con bienes fungibles.
FARALDO CABANA, P. “Las penas para personas jurídicas”. Memento experto responsabilidad penal y procesal de las personas jurídicas. Francis Lefebreve. Consultado el 22 de junio de 2020.
Decisión 514/2015, de 02 de septiembre. ES:TS:2015:3813.
Decisión 154/2016, de 29 de febrero. ES:TS:2016:613.
MANZANARES SAMANIEGO, J. Las penas de las personas jurídicas. La Ley 8322/2012.
GÓMEZ-JARA, C. La atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
