“Fast Exequatur”. ¿Medida efectiva en la lucha contra la delincuencia económica empresarial?
El ingreso de Colombia en la OCDE formalizada el pasado 28 de abril de 2020, tuvo como antecedente la incorporación o adaptación en su ordenamiento jurídico de las sugerencias formuladas por el órgano supra nacional que vela por las buenas prácticas comerciales de las empresas en sus países miembros. Colombia se convirtió después de siete (7) años de iniciado el proceso de adhesión en el miembro 37 de la OCDE.
En esta oportunidad Colombia dictó el 16 de octubre el Decreto 1358 de 2020 mediante el cual se reglamenta el literal j del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En este decreto se dispone el procedimiento para tramitar copia de las resoluciones judiciales de condena emitido en otros países contra directivos de personas jurídicas con domicilio en el territorio colombiano.
El fin de esta normativa es establecer un procedimiento expedito para la incorporación de las sentencias condenatorias dictadas contra los representantes de los entes morales en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal, y privarlo de la posibilidad de contratar con el Estado Colombiano por un lapso de veinte (20) años.
En el Decreto se establece un procedimiento rápido de exequatur en sede administrativa para hacer valer las sentencias condenatorias o sancionatorias, proferidas por tribunales u organismos administrativos en otros Estados.
Los delitos sobre los cuales debe versar la condenatoria debe ser alguno de los señalados en la Ley 1474 de 2011 que veremos infra, y deben ser cometidos en beneficio de la persona jurídica.
El Decreto afecta a los entes morales privándolos de la posibilidad de contratar con el Estado por un lapso de veinte (20) años contado a partir de la fecha de publicación de la condena o la declaratoria de la responsabilidad administrativa.
Hay que recordar que Colombia no tiene un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, más sin embargo con base a la Ley 1778 de 2016, se reconoció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional.
En dicho Decreto se establecieron sanciones que van desde multa hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes; inhabilidad para contratar con el Estado; la publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica un extracto de la decisión administrativa por un lapso máximo de un (1) año y prohibición de obtener incentivos o subsidios del gobierno, en un plazo de cinco (5) años.
Antes de resolver las dudas en cuanto al ámbito de aplicación, supuestos de procedencia, lapsos y efectos del Decreto 1358, se considera pertinente hacer un repaso de los convenios multilaterales en los cuáles se basó dicho instrumento sub legal para trasladar la responsabilidad penal de las personas físicas a los entes morales que representaban para la fecha en que cometieron los hechos.
El primero de ellos es la Convención contra la Corrupción publicada en Mérida, México el 31 de octubre de 2003 que puso énfasis en “la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”. Resolución 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En esta Convención que deviene en el pilar fundamental de la lucha de los países contra el flagelo de la corrupción pública y privada, toca “los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero”
La Convención contiene un conjunto de normas y medidas que pueden aplicar todos los países para reforzar sus sistemas jurídicos destinados a la lucha contra la corrupción de una formas más eficaz y eficiente. En ella se pide que se adopten medidas de carácter “preventivo” y que se tipifiquen las conductas antijurídicas que con frecuencia se cometen en el sector público o privado. Además, se da un paso decisivo al exigir a los Estados Miembros que devuelvan los bienes procedentes de la corrupción al país de donde fueron robados.
Nos hace merecer especial consideración indicar que la Convención contiene disposiciones referentes a la prevención, investigación y el enjuiciamiento de la corrupción, así como normas sobre las medidas cautelares de carácter real que se podrían dictar en el proceso penal, a saber: embargo preventivo, incautación, decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.
No podemos pasar por alto resaltar, en hilo a la naturaleza de los tópicos sobre los cuales versa esta RdpE, que en la Convención Contra la Corrupción se asentaban las bases para lo que conocemos como “Public Compliance”.
En tal sentido, se dispone en su articulado la necesidad de que los entes del Estado dispongan de un Código de conducta (artículo 8) “destinado a promover, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos” y sugiere como ejemplo el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1996.
La figura del whistleblowing o canal de denuncia también es incorporado como forma de control para mitigar o prevenir la comisión de los propios hechos punibles descritos en la Convención, al punto de incidir en la “posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”. (8.4).
La denuncia en el caso de los servidores públicos de los delitos que tengan conocimiento en el ejercicio de su cargo, va mas allá de un simple control anticipatorio, y ha sido considerado por los textos adjetivos penales como una “obligación” y su inobservancia le acarreará responsabilidad civil, administrativa o penal de acuerdo a cada legislación.
En la convención se realiza una petición a los Estados Partes de adoptar medidas para hacer valer la responsabilidad penal corporativa. A la par del estilo generalizado por todos los tratados multilaterales que la sugieren, esta Convención no se inclina hacia alguna en específico. Al respecto señala el artículo 26 que la responsabilidad de los entes morales puede ser civil, administrativa o penal, de acuerdo a los principios jurídicos de cada Estado. Señalando, además, que dichas medidas que se tomen deben ser “eficaces, proporcionadas y disuasivas” e independiente de la responsabilidad de las personas físicas.
En otro orden de ideas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000) que tiene como “propósito promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional”, también se consagra la necesidad de hacer responder a las personas jurídicas (artículo 10) por su participación en la comisión de los hechos punibles descritos en el cuerpo normativo, específicamente en los delitos graves (con pena mayor a 4 años) en que esté involucrado un cuerpo organizado y en los delitos de concierto para delinquir, blanqueo de capitales, corrupción y obstrucción a la justicia.
Como hemos observado ambas Convenciones exigen el acople en las legislaciones de los Estados de un sistema de responsabilidad de los entes morales, ya sea civil, administrativa o penal, de acuerdo a los principios que se rigen en sus ordenamientos jurídicos. En el caso de Colombia, se decantó por la responsabilidad administrativa.
Ahora bien, veamos en específico los supuestos de procedencia señalados en el Decreto 358 de 2020. Es de resaltar que el Decreto dispone como fundamento para la inhabilitación para contratar o licitar con el Estado colombiano por un lapso de veinte (20) años, la condena previa a la persona natural por alguno de los delitos mencionados a continuación, cometidos en beneficio de la persona jurídica.
- Delitos contra la administración pública, contenidos en la Ley 599 de 2000 (Código Penal).
- Delitos contemplados en la Ley 1474 de 2011 (Corrupción privada, administración desleal, utilización indebida de información privilegiada, especulación y agiotaje de medicamentos y dispositivos médicos, evasión fiscal, omisión de control en el sector salud, peculado con recursos de la seguridad social, fraude de subvenciones, acuerdos restrictivos de competencia, trafico de influencias de particular, enriquecimiento ilícito, soborno transnacional, soborno, pertenencia o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior.)
- Cualquier conducta delictiva contempladas por las convenciones o tratados en la lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia entre la que se cuenta la Convención Contra la Corrupción (soborno, con funcionarios públicos nacionales o extranjeros, malversación publica o peculado, trafico de influencias, abuso de funciones, enriquecimiento ilícito, soborno en el sector privado, malversación o peculado de bienes en el sector privado, blanqueo de capitales producto de delitos contra la corrupción, encubrimiento, obstrucción de la justicia)
- Personas jurídicas declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional, de acuerdo al procedimiento contenido en la ley 1778 de 2016, relacionada con la responsabilidad producto de actos de corrupción transnacional.
La inhabilidad se extiende a las sociedades mercantiles en las cuales sean administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinados, a los grupos empresariales a los que pertenezcan y las sucursales de sociedad extranjeras.
Quedan exceptuadas las sociedades anónimas abiertas, es decir, aquellas de cotizan en la bolsa.’
- Los entes morales en los cuales se hayan suspendido la personería jurídica.
- O aquellos cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de la junta directiva o sus socios controlantes hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración publica o el patrimonio del Estado.
La tramitación de las copias estará a cargo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en lo sucesivo ANDJD), el cual pedirá formalmente al Ministerio de Relaciones Exteriores que solicite las sentencias penales o sanciones administrativas proferidas en contra de dichas personas naturales o jurídicas en los supuestos antes mencionados. En el supuesto de que Colombia tenga un tratado de asistencia judicial con el Estado se realizará el tramite de acuerdo al mismo.
Una vez recibidas las copias la ANDJD peticionará a la Cámara de Comercio respectiva información de las sociedades mercantiles en las cuales la persona natural condenada, sea o haya sido administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante, así como las matrices y subordinadas de las mismas.
La ANDJD solicitará a la Cámara de Comercio del respectivo domicilio de la persona jurídica relacionada con la persona natural condenada, que inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) de dichas sociedades una mención en la cual se indica que se encuentra inhabilitada para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado Colombiano desde la fecha de la resolución administrativa sancionatoria o la condena penal de la persona natural.
Como hemos observado con este Decreto se motoriza los efectos de la declaratoria de culpabilidad de la persona natural que, actuando en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante comete un delito de los señalados ut supra en beneficio de la persona jurídica que representa o en el supuesto en que haya sido declarado la responsabilidad administrativa de la persona jurídica. Este delito o declaratoria de responsabilidad pudo haber sido reconocido y estimado con condena o sanción en el territorio colombiano o en un tercer Estado.
Ya para concluir, el Estado Colombiano está marcando un hito en la lucha contra la corrupción y sus efectos con base a lo que ha denominado “Alianza contra la corrupción: tolerancia cero con los corruptos” y sentando las bases para la “transparencia” en la contratación estatal.
