Cuál sería la frontera entre una dádiva, constitutiva de cohecho, y un mero regalo acorde con los usos sociales del momento?
Es común que los Tribunales consideren procedente abordar cada caso en concreto, atendiendo fundamentalmente a los criterios de los usos sociales y a la proporcionalidad del regalo.
En este ensayo se tiene como objetivo tratar de establecer una frontera, entre dádivas y regalos en los delitos de cohecho, a la luz de las teorías de la adecuación social y proporcionalidad del regalo, conforme al tipo penal específico de Cohecho Pasivo Impropio o cohecho de facilitación, previsto en el Código Español Español (1995).
Como prefacio a la resolución de la actividad, resulta menester hacer una serie de consideraciones generales para situarnos en contexto respecto a la figura del delito de COHECHO. La incriminación está en vigencia en los ordenamientos jurídicos del Civil Law desde el Derecho Romano, en el cual se conocía como <crimen repetundarum>. En el contexto del Derecho Español la misma es receptada del Código Penal Frances de 1810, por el Código Español de 1822, teniendo una línea descriptiva muy parecida hasta nuestros días.
Por su parte, el Cohecho Pasivo Impropio fue incluído en el Código Penal de 1973, en su artículo 390 donde se señalaba que el funcionario público <que admitiere regalos que le fueren presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido>, incluyéndose la palabra <dádiva> en la reforma del año 1991. (ARRIBAS, 2009)
En la actualidad este delito está previsto en el artículo 422 del Código Penal español de 1995, que dispone:
“La autoridad o funcionario público, que en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por interpuesta persona, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
A prima facie y en virtud del principio “justicia o ofende etiam uno nummo” (la justicia se ofende aún por un solo céntimo) se afirmaba que la majestad de la función pública no podía ser mancillada por algún acto de sus representantes, al recibir un regalo o dádiva por muy insignificante que fuera.
El bien jurídico en este delito es la preservación de la confianza pública en los funcionarios públicos que ejercen sus funciones en un Estado de Derecho, y que están sometidos únicamente al imperio de la Ley, como lo describe el Auto del Tribunal Supremo Español (ATS) de 27 de septiembre de 2007.
Esta teoría, en conjunción con algunas voces de la doctrina, llevan a la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 13 de junio de 2008 a afirmar que estamos ante delitos de naturaleza de peligro abstracto, no requiriendo que se lesione el bien jurídico directamente, basta solo que lo ponga en peligro. Se anticipa de esta forma la pena, para proteger la mancilla del ejercicio del cargo en la administración pública.
Al revisar la bibliografía utilizada por VASQUEZ-PORTOMEÑE (2011), para realizar su artículo se puede observar que mucho se ha escrito sobre el delito de cohecho, también llamado corrupción pública, con lo cual resulta cuesta arriba agregar algún criterio distintivo ante tanta tinta desplegada.
En el caso del delito de cohecho pasivo impropio, la dádiva no está relacionada con alguna conducta u omisión del funcionario público, no es una recompensa por un hacer o dejar de hacer, es simplemente la recepción de un regalo o dádiva por consideración a su función.
Inclusive se ha sostenido, que el marco de dicha punición viene marcada con una abstracción, circunscrita al hecho que en caso de quitarle la autoridad a la persona igualmente éste recibiría el regalo. El fin de esta norma es impedir el “engrasamiento”, la predisposición favorable del funcionario hacia el benefactor, en caso de necesitarlo para alguna eventualidad relacionada con la función que desempeña.
No obstante, se hace esta reflexión partiendo de la conclusión de dicho autor en el sentido de que se deben utilizar vías administrativas para establecer estrategias que prevengan la corrupción pública, con base al principio de subsidiaridad del Derecho Penal. Se debe tomar la vía del Derecho Disciplinario como garante de la transparencia y licitud de las actuaciones de la administración pública.
También ofrece como estrategias de prevención la creación de registros de regalos o invitaciones recibidas por altos cargos, e inclusive la elaboración de códigos de conducta que incluyan pautas de actuación en caso de regalos.
Desde el punto de vista administrativo, en España existen normas como la Ley 7/2007 de 12 de Abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público que rechaza, en su artículo 54.6 cualquier regalo, favor o servicio que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía.
A los fines de tener ciertas luces acerca de qué criterios seguir a los fines de determinar si una dádiva o regalo se considera socialmente adecuada como para no configurar el delito de cohecho pasivo impropio, es oportuno acudir a lo referido por la sentencia del caso Gürtel (STS 323/2013, de 23 de abril) en la cual se hace mención a las siguientes circunstancias:
1.La conexión causal que existe entre la dádiva o regalo y la función pública que desempeña quien la recibe.
2. El regalo debe ser un objeto de valor material “más o menos” grande, de contenido económico, que permita descartar la existencia de una relación afectiva entre quien lo da y quien lo recibe (aun siendo un funcionario público).
3.El funcionario que recibe el regalo o la dádiva debe estar consiente que lo recibe con motivo del cargo o función que desempeña.
Ahora bien, como aporte a la difícil tarea de delimitar cuándo una dádiva o regalo es adecuada socialmente, se sugiere la revisión de aspectos culturales o tradicionales, que rodean a la persona que lo realiza, por ejemplo, para una persona de descendencia árabe, es una conducta normal realizar regalos y los mismos no deben ser rechazados por la persona a quien le sea ofrecido. Motivo por el cual una persona conocedora de esa cultura pudiera muy bien, recibir el regalo a sabiendas que la negativa a su recepción supondría un desaire capaz de generar un problema mayor.
Otro aspecto a considerar son las condiciones demográficas donde se desarrolla la persona que hace la entrega del regalo y el funcionario público, verbigracia, para una persona dedicada a la cría de rebaño puede ser normal la entrega de una res a un funcionario público con ocasión a un ascenso que este haya recibido. En algunas áreas sub urbanas, esta costumbre es considerada adecuada, aun cuando en las ciudades dicho regalo sea llamativo y desproporcionado.
De igual forma, debe evaluarse el momento en el que se emplea el “uso social”, puesto que el mismos se corresponden a determinados momentos cronológicos o historicos que van variando en las sociedades en las cuales se desarrollan particular y funcionario público.
En cuanto a la proporcionalidad del regalo, se debe tener en cuenta el costo del mismo, es decir, su valor pecuniario, al igual que el cargo y la jerarquía que ostenta dentro de la organización el funcionario público que lo recibe.
ARRIBAS L., Eugenio. Sobre el denominado delito de cohecho pasivo impropio. Diario la Ley, No. 2778.
VASQUEZ-PORTOMEÑE S., Fernando. Admisión de regalos y corrupción pública. Consideraciones Político-Criminales sobre el llamado Cohecho de Facilitación (Art. 422) UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología. 3 Epoca. No. 6 (2011)
